En supuestos de nulidad, divorcio y separación, los cónyuges podrán acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos. Dicho acuerdo será recogido en el "convenio regulador" o bien durante el procedimiento de nulidad, divorcio y separación. Éste supuesto, recogido en el ART 92.5º del Código Civil (CC), puede no darse. A partir de entonces, la excepcionalidad entra en juego. El legislador ha establecido un procedimiento en el que además de intervenir las partes del litigio, actúa el Ministerio Fiscal. El ministerio público ha de emitir un informe valorable previo acuerdo por el juez, de la guarda y custodia compartida. Este procedimiento viene recogido en el ART 92.8º CC.
Los procesos de familia, a pesar de estar dentro de los procesos civiles, no quedan dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes STC 4/2001. La razón fundamental, es la concurrencia involuntaria de un tercero que ni siquiera es parte procesal, el menor. Por tal motivo el ordenamiento jurídico le otorga una protección especial.
Por estar en juego los derechos de los menores de edad, el legislador ha previsto la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal en el proceso que, en la mayor parte de las ocasiones, actúa como garante de los derechos de los menores y bajo los principios de imparcialidad y de defensa de la legalidad.
El Ministerio Público tiene la misión de velar por la defensa de los derechos de los menores, así viene recogido en el ART 3.7 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF). Y es que los menores, al carecer de capacidad de obrar no pueden actuar por sí mismos, necesitan una representación que es promovida por el Ministerio Fiscal ART 3.6 EOMF. Esta participación en los procesos civiles ya sean de separación o divorcio de común acuerdo o por la sola voluntad de uno de los cónyuges viene regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil. ARTS 770 a 775 y ART 777.5 y 8.
En todo proceso judicial en el que intervienen menores, las resoluciones siempre han de tener en cuenta el interés superior del menor. Así en la práctica internacional hemos visto casos en los que este bien jurídico ha desplazado interpretaciones ortodoxas de normas como el Convenio de la Haya de 1980 sobre sustracción de menores. En un escrito anterior, hablé sobre una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que establece que la ejecución de una orden de retorno dictada en aplicación del CH 1980 supondría una lesión a los derechos fundamentales protegidos por el Convenio Europeo de Derechos Humano, ver asunto (Asunto Neulinger y Shuruk contra Suiza).
Esta protección viene recogida también en el ART 24.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea "los niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que le afecten en función de su edad y madurez". En los procesos civiles que versan sobre guardia y custodia, el ART 92. 6º CC establece la audiencia del menor en los procesos de guarda y custodia.
El interés de los cónyuges existe pero no es preferente si aquél repercute de modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor. STC 17/10/12.
A partir de esta base el ART 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial a base de dos principios, que la profesora Encarnación Roca Trías desarrolla como magistrada ponente la sentencia recién mencionada:
- el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con los hijos.
- el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre la guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo mejor para ellos.
Sin embargo, retomo el enunciado del ART 92.8º CC "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5, el Juez a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".
De lo expuesto hasta ahora y de lo añadido por el ART. 92.8º CC se podría deducir que la intervención del Ministerio Fiscal cuando no se de el requisito del ART 92.5º CC es necesaria, pues estamos hablando de desacuerdo de los cónyuges en la guardia y en la custodia compartida del menor. La cuestión jurídica relevante es.
¿El informe favorable del Ministerio Fiscal es condición necesaria para que el juez acuerde la guardia y custodia compartida?
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