EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980 Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Un problema importante surge cuando realizamos una interpretación ortodoxa del Convenio de la Haya de 1980 (CH1980).

El inicio lo situamos en los ARTS 12 y 13 b) CH 1980. Con anterioridad, dijimos que el CH 1980 es un instrumento fáctico, y que mediante la acción de retorno inmediata ART 12, se quiere conseguir el retorno del menor, sin entrar a valorar la responsabilidad parental (derecho de custodia, potestad parental o derecho de visita). También es posible conseguir el “no retorno del menor”, cuando se cumplen con los requisitos previstos en el propio Convenio ART 13. La interpretación de los requisitos de “no retorno”, ha de ser restrictiva con el fin último de proteger el interés del menor.

Pues bien, en Sentencia 06/07/10 (Asunto Neulinger y Shuruk contra Suiza), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) establece que la ejecución de una orden de retorno dictada en aplicación del CH 1980 supondría una lesión a los derechos fundamentales protegidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos ARTS 3, 8 y 9. La prueba en el procedimiento judicial, gira entorno a la determinación de la vulneración de tales derechos fundamentales. La justificación que hace la Gran Sala del TEDH se asienta en los principios que inspiran la jurisprudencia en materia de expulsión de extranjeros. (ver Cristina González pg 232 y ss, Revista Española de Derecho Internacional  vol LXII 2010).

Dentro de las circunstancias, en interés del menor, para denegar su retorno, se podría incluir el tiempo de permanencia del mismo en el Estado retenido y los vínculos creados en el mismo, así como que el traslado no suponga un peligro psíquico o físico para el menor y las dificultades que el menor podría encontrar en el Estado de destino. Si ambos padres tienen conjuntamente la potestad parental, se apuesta porque el menor vuelva acompañado del progenitor que lo sustrajo ilegalmente, sin embargo, este se puede oponer, si existe un peligro real para su persona. Esta situación no viene contemplada en el Convenio de la Haya de 1980, aunque es posible acudir, de nuevo, al Convenio Europeo de Derechos Humanos.
El retorno del menor sin su progenitor, puede ser considerado como un perjuicio para el menor. Sin embargo, no estamos ante un principio general que actúe en todas las situaciones. Habrá que detenerse caso por caso.