Una nacional española, contrae matrimonio con un nacional canadiense en Francia en donde residen, de la convivencia nace una hija. Al cabo de un tiempo de relación, deciden separarse judicialmente. En la separación, entre otras cosas, se acuerda que la hija viva con la madre; ella decide, además, trasladarse a vivir a Barcelona con la hija, mientras el padre decide volver al Canadá.
Al cabo de un tiempo, la nacional española plantea una demanda de divorcio.
Lo primero que hemos de tener en cuenta, es la competencia judicial internacional de los Tribunales que conozcan el asunto. La nacional no entiende de leyes y nos pide consejo sobre la posibilidad de presentar la demanda ante los juzgados de primera instancia de Barcelona.
A tenor del ART. 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), los tribunales españoles pueden conocer de una demanda que verse sobre divorcio. Para llegar a este resultado hemos de acudir primero a las fuentes del Derecho Internacional Privado (DIPR) de España.
De las fuentes, extraemos la siguiente conclusión: la carencia de norma institucional y norma convencional que regule este supuesto concreto, el ordenamiento jurídico a aplicar es el español.
La norma institucional que regula la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad paternal R 2201/2003, queda descartada ya que no es aplicable ninguno de los foros del ART. 3 que se refieren exclusivamente cuando el demandado o es nacional de un estado miembro o tiene su residencia habitual en un estado miembro; y así queda recogido, en el caso Sundelind_Lopez resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). El tribunal español, según el ART. 17, antes de establecer su competencia de acuerdo con la normativa española, deberá tener en cuenta si otro órgano jurisdiccional de la Unión Europea (UE), es competente por razón de las materias expuestas en el ARTS 3, 4 y 5 R 2201/2003.
Establecida ya la competencia de los tribunales españoles sobre el divorcio, cabe preguntarse ¿qué tribunales son competentes para conocer del régimen de la responsabilidad parental?
Lo primero que debemos tener en cuenta, es que los tribunales que conocieron del divorcio, no tienen que ser los mismos que conozcan sobre la determinación del régimen de responsabilidad parental.
En los casos de responsabilidad parental, lo que prima es el interés del menor, así lo establece el considerando 12 del Reglamento 2201/2003. Para determinar el órgano jurisdiccional, debemos acudir a los artículos 8 a 15 del propio reglamento. El artículo 8 establece una competencia general, mientras que del 9 al 15, se establecen supuestos especiales a esa competencia general del ART. 8.
La competencia general de este artículo se asienta en la residencia habitual del menor. Empero si el menor se ha trasladado del estado en el que los tribunales conocieron del divorcio, aquéllos podrán mantener la competencia y serán ellos quienes decidan sobre la responsabilidad del menor ART.12.
Ya tenemos la competencia judicial, la cual corresponderá a los tribunales españoles, a tenor del ART. 8 del Reglamento 2201/2003. Ahora, para acabar, nos preguntamos ¿qué ley aplicaremos para determinar la guardia y custodia?
En materia de ley aplicable, no existe a agosto de 2012, ninguna norma institucional que regule la responsabilidad parental, por tal motivo, debemos buscar en otras fuentes del derecho.
El primer paso es buscar una norma convencional. El Convenio de la Haya de 1996 regula la competencia, la ley aplicable, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.
Antes de entrar en materia de ley aplicable, cale recordar que la competencia, la ejecución y la coordinación reguladas en el Convenio de la Hay de 1996, han sido desplazadas por el Reglamento 2201/2003.
El ART. 15 del Convenio de la Haya de 1996, establece la ley del foro como norma a aplicar. Se trata de una remisión a un ordenamiento jurídico plurilegislativo (España). Para estos casos, el Convenio considera a cada subordenamiento jurídico, como una unidad territorial ART. 47, a la que hay que remitirse para aplicar la norma jurídica sobre responsabilidad parental.
En este caso, la demandante reside en Barcelona dentro de la Comunidad de Cataluña, que dispone de una norma propia de Derecho Civil, por ende aplicaremos el libro segundo del Código Civil de Cataluña.
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